K § 128

    Uvedené ustanovení obsahuje dvě od sebe odlišné formy jednání, které jsou vedeny opět úmyslem přesahujícím subjektivní stránku, tj, obstarat pro sebe nebo jiného výhodu nebo prospěch.
    Výhoda nebo prospěch nemusí být - na rozdíl od ustanovení § 127 - neoprávněné, vyplývají vlastně z povahy samotného jednání.
    V ustanovení § 128 odst. 1 se postihuje tzv. „insider trading“, tedy obchodování zasvěcených, těch, kteří mají „informace zevnitř“ a chrání tak rovnost účastníků organizovaného trhu cenných papírů nebo zboží, chrání podstatu burzovní spekulace, založené na co nejpřesnějším odhadu situace na základě dostupných informací, tedy chrání rovnost rizika účastníků obchodu.
    Informací „dosud nikoli veřejně přístupnou, jejíž zveřejnění podstatně ovlivňuje rozhodování v obchodním styku“ se rozumí právě informace takového druhu, která je utajována jen dočasně a která dříve nebo později ovlivní rozhodování při burzovních obchodech a tím i cenu na burze. Jde o informace např. o fůzi určitých podniků, o chystaném zvýšení nebo snížení cen, státní intervenci v určitém odvětví, o možném úpadku určitého podniku apod.
    Nositel takovéto informace neriskuje jako ostatní, neboť ví, že dojde k poklesu nebo naopak ke zvýšení cen určitých akcií apod., jestliže tedy dá pokyn k nákupu nebo prodeji, nespekuluje tak jako ostatní a tím je zvýhodněn.

    Jde o ustanovení, které je promítnutím evropské úmluvy o Insider trading z r. 1990, neboť jednání tohoto druhu je považováno v tržním hospodářství za značně nebezpečné a podrývající důvěru v kapitálový trh.V praxi je ovšem velmi obtížně dokazatelné a dosud nebyl zaznamenán žádný případ odsouzení pro tento trestný čin „Organizovaným trhem cenných papírů“ je třeba rozumět především burzu cenných papírů (srov § 1 zák. č. 214/1992 Sb. o burze cenných papírů, neboť znakem musí být organizovanost nabídky a poptávky. Za těchto podmínek je ovšem organizovaným trhem cenných papírů i RM Systém, popř. další systémy, pokud se na našem kapitálovém trhu rozvinou. Zákon o cenných papírech č. 591/1992 Sb. osoby, které organizují takový trh mimo burzu nazývá v ustanovení § 50 „organizátorem mimoburzovního trhu.“ Organizátorovi, podobně jako burze vzniká povinnost vést tržní řád. V podstatě jde o to, že jde o hromadný trh s neurčitým počtem účastníků.
    Organizovaným trhem zboží je komoditní burza (srov. § 1 zák. č. 229/1992 Sb. o komoditních burzách.)
    Je třeba znovu zdůraznit, že uvedené ustanovení se nevztahuje na obchody „přes přepážku“ a nemůže se samozřejmě vztahovat na obchody s papíry , které nejsou veřejně obchodovatelné nebo na obchody se zbožím, které se neuskutečňuje přes komoditní burzu.

    Ustanovení odstavce 2 postihuje tzv. „selftrading“, obchodování „na sebe“ a je promítnutím ochrany vztahům, které jsou jinak v obchodním zákoníku shrnovány pod pojem „zákaz konkurence.“
    Připomeňme si, že např. podle § 136 obch. zák. jednatel společnosti s ručením omezeným nesmí vlastním jménem nebo na vlastní účet uzavírat obchody, jež souvisejí s podnikatelskou činností společnosti, zprostředkovávat pro jiné osoby obchody společnosti, účastnit se na podnikání jiné společnosti jako společník s neomezeným ručením a vykonávat činnost jako statutární orgán nebo člen statutárního nebo jiného orgánu jiné právnické osoby s podobným předmětem podnikání. ledaže jde o právnickou osobou, na jejímž podnikání se účastní společnost, v níž vykonává působnost jednatele. Obdobně je zákaz konkurence formulován i pro představitele statutárních orgánů jiných typů společností nebo družstev.
    Ochrana trestního zákona se ovšem vztahuje na mnohem širší okruh konkurenčních vztahů. V podstatě stačí jakákoliv účast ve dvou společnostech s podobným předmětem činnosti, tedy na jedné straně může být pachatel v pracovním poměru, na druhé může mít majetkovou účast nebo členem statutárního orgánu apod.
    Zákon zde má na mysli především ochranu proti „tunelování“ větších firem managementem, který si za tím účelem založí vlastní společnost. Do trestního zákona bylo vtěleno v době, kdy si takto počínali ředitelé státních podniků . Konkrétní případ, který se stal modelem pro skutkovou podstatu, spočíval v tom, že ředitel státního podniku prodal v listopadu své společnosti komoditu, o níž již věděl, že od 1.1. příštího roku bude vyňata z cenové regulace a ceny stoupnou. Aniž komodita opustila sklad státního podniku, byla po 1.1. prodána soukromou společností státnímu podniku zpátky za cenu o 50 % vyšší. Nešlo o podvod, protože nikdo nebyl uveden v omyl a konec konců chyběl i znak škody, neboť v době prvého i druhého prodeje se zboží prodávalo za skutečnou cenu. Neoprávněný zisk však šel na úkor společnosti.
    Je však třeba upozornit, že pokud ustanovení § 128 odst. 2 tr. zák. je vymezením mantinelů i pro zákaz konkurence, jak se vyvíjel v obchodním zákoníku, pak je třeba vidět i to, že zákaz konkurence, jak je upraven pro nejčastější formy obchodních společností, tzn. společnost s ručením omezeným v ustanovení § 1365 obch. zák. a akciovou společnost v ustanovení § 196 obch. zákoníku doznaly také řady změn.

    Od 1.7.1996, kdy nabyla účinnosti první velká novela obchodního zákoníku č. 142/1996 byla změněna návěta obou ustanovení tak, že omezení tam uvedená jako fakultativní, tzn. pokud ze stanov nebo společenské smlouvy nevyplývalo něco jiného, dnešní znění uvádí jako obligatorní, s tím, že stanovy nebo společenská smlouva mohou nad uvedený rámec stanovit další omezení.
    Současně ovšem prakticky shodné ustanovení odst. 1 písm. d) obou ustanovení stanoví, že jednatel nebo člen představenstva nesmí vykonávat činnost jako statutární orgán nebo člen statutárního nebo jiného orgánu jiné právnické osoby s podobným předmětem podnikání, ledaže jde o koncern.
    Zákaz konkurence tedy obchodní zákoník prolamuje v případech koncernu, který je definován v ustanovení § 66a odst. 7 obchodního zákoníku ve znění tzv. II. velké novely č. 370/2000 Sb. ,a nyní již i ve znění další, tzv. "technické novely" č. 501/2001 Sb.:
    Jestliže jsou jedna nebo více osob podrobeny jednotnému řízení (dále jen "řízená osoba") jinou osobou (dále jen "řídící osoba"), tvoří tyto osoby s řídící osobou koncern (holding) a jejich podniky včetně podniku řídící osoby jsou koncernovými podniky. Není-li prokázán opak, má se za to, že ovládající osoba a osoby jí ovládané tvoří koncern. Jednotnému řízení lze podrobit osoby i smlouvou (dále jen "ovládací smlouva"). Ovládací smlouvu lze uzavřít i ve vztazích mezi ovládající osobou a jí ovládanými osobami. Osoba, jež je řídící osobou na základě ovládací smlouvy, je vždy ovládající osobou;ustanovení odstavce 3 se v tomto případě nepoužije. (Jde o ustanovení, které definuje ovládající osobu pro ostatní případy - pozn. J.T.).
    Z toho, co bylo uvedeno, lze dovodit, že účast téže osoby ve statutárních orgánech právnických osob, které jsou součástí koncernu, není porušením zákazu konkurence. To samo o sobě neznamená, že takováto účast nemůže být posouzena jako znak objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu podle § 128 odst. 2 tr. zák., neboť objektivně jde o postavení, které je v této skutkové podstatě popsáno jako "člen orgánu dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo obdobným předmětem činnosti.
    Zákon tedy dovoluje přijetí opatření nebo uzavření smlouvy , na jejichž základě vznikne ovládané osobě majetkové újma.

    Znakem trestného činu je protiprávnost (srov. § 3 a vysvětlivky k němu), proto jednání, které formálně naplňuje znaky trestného činu podle § 128 odst. 2 tr. zák., neboť je podniknuto osobou, jež je v postavení statutárního orgánu ve dvou společnostech koncernu a jde o uzavření smlouvy, která je na úkor ovládané osoby, nemůže být trestným činem, jestliže
a) do konce účetního období je uhrazena škoda, která z toho vznikla nebo
b) do konce tohoto období je uzavřena aspoň dohoda o tom, v jaké přiměřené lhůtě bude tato škoda uhrazena

    neboť takové jednání je obchodním zákoníkem dovolené a tudíž nemůže být protiprávní. Jde o zvláštní případ účinné lítosti, vlastně nepřímou novelu trestního zákona zákoníkem obchodním.
    Pokud jde o kvalifikační znaky značného prospěchu a prospěchu velkého rozsahu, které jsou podmínkou uložení vyšší trestní sazby,srov. § 89 odst. 11 a vysvětlivky k němu.